A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou recentemente a controvérsia sobre a exclusão do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 1372), em razão da divergência de entendimento ainda existente entre os Tribunais Regionais Federais.

Com o julgamento do Tema 69 pelo STF em 2017, reconhecido como “Tese do Século” restou pacificado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que apenas transitam na conta da contribuinte, sendo imediatamente repassado ao ente estadual, de maneira que não configura receita para fins de delimitação da base de cálculo das referidas contribuições.

A definição da tese levou os contribuintes a questionarem judicialmente se a ratio decidendi do Tema 69 também se aplica ao ICMS-DIFAL e, até o momento, a jurisprudência tem se mostrado, em geral, favorável à posição dos contribuintes.

A 1ª e a 2ª Turmas do STJ (responsáveis pelos julgamentos dos temas de direito público), em decisões recentes, têm entendimento de que o ICMS-DIFAL não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, entendendo tratar-se de mera sistemática de apuração de um único imposto (ICMS) e não de receita auferida pelo sujeito passivo. Essas decisões foram citadas em julgados como REsp 2. 128.785 e outros recursos em que se reconheceu o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos.

No entanto, alguns Tribunais Regionais Federais têm proferido o entendimento de que o DIFAL do ICMS deve integrar a base do PIS e da COFINS, à exemplo de alguns acórdãos do TRF4 que mantiveram a exigência por entender que tais valores nunca compuseram a base de cálculo de tais contribuições.

Importante destacar ainda que, em reconhecimento à tese definida no Tema 69, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer SEI nº 14483/2021/ME que autorizou a dispensa de contestar e recorrer nas questões que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. E, recentemente, através do Parecer SEI Nº 71/2025/MF, a Procuradoria esclareceu que o entendimento proferido no Tema 69 seria aplicável ao DIFAL do ICMS, incluindo adicionalmente este tema na sua lista de não recorrer, antes mesmo de haver o julgamento do Tema 1372/STJ, reconhecendo desde já as altas chances de pacificação do assunto ante o racional adotado no julgamento da tese do século.

Assim, o cenário jurisprudencial é favorável à tese do contribuinte, principalmente com o reconhecimento do direito pela própria PGFN, porém, com a afetação do tema para julgamento como repetitivo, é possível que ocorra o mesmo que ocorreu no julgamento sobre a exclusão do ICMS-ST, em que o STJ adotou a mesma modulação da tese do século, determinando como marco temporal o dia 15/03/2017, exceto para quem já tivesse ação judicial em curso.

Na prática, essa modulação de efeitos é crucial: empresas que ingressaram com ação judicial (ou administrativa) antes das datas fixadas nas modulações têm obtido vantagens relevantes, direito à repetição do indébito em extensão mais ampla, enquanto aquelas que aguardaram a pacificação do tema podem ver restringida a restituição aos limites temporais modulados.

A LIRA Advogados se coloca à disposição para analisar casos específicos que possam impactar de maneira favorável o cenário tributário de seus clientes.

Por Bárbara Bianca Bach Prataviera, Manoela Diógenes e Mariana Soares Vicente Celestino