Alan Murça

Com o objetivo de evitar a interposição fraudulenta de terceiros no comércio exterior, a Receita Federal do Brasil tem procurado aperfeiçoar instrumentos para  evitar as chamadas importações indiretas, realizadas, via de regra, por intermédio de empresas comerciais exportadoras e trading companies. Dentre esses instrumentos citamos a IN RFB 1.169 de 2011, que estabelece a abertura de procedimentos especiais de controle na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com pena de perdimento.

Mas afinal, é possível o importador exigir do encomendante alguma espécie garantia como forma de assegurar a concretização do negócio? Sendo tal garantia em dinheiro, quais os cuidados que o importador deve ter para que esses recursos não sejam interpretados, em procedimento especial de fiscalização, como adiantamentos para custear a operação? A resposta dessas indagações será o objeto do presente artigo.

Sabe-se que a importação por encomenda regulamentada pela Instrução Normativa SRF 634/06, a grosso modo estabelece que o importador não pode utilizar recursos do encomendante para custear a operação. Com efeito, como os procedimentos para realizar o despacho e consequente desembaraço aduaneiro da mercadoria, inclusive o recolhimento dos tributos, serão realizado pelo importador, a norma não considera importação por encomenda aquela realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente.

No entanto, a norma não  proíbe o importador de exigir do encomendante uma espécie de sinal, que pode ser em dinheiro, como forma de garantir o cumprimento do negócio contratado.

Tal garantia, que no direito civil é conhecida como sinal ou arras, nas palavras do saudoso doutrinador Washington de Barros Monteiro[1], possui tríplice função:

(i)            Serve de confirmação que o negócio será realizado;

(ii)          antecipa a prestação prometida pelo contratante; e,

(iii)         ressarce o contratado de eventual perdas e danos pelo não cumprimento da obrigação assumida pelo contratante.

O procedimento segue o disposto no artigo 417 do Código Civil:

Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

Não sendo uma espécie de pagamento, deve ser restituída logo após o cumprimento da obrigação do contratante, sendo lícito o importador retê-las, caso o encomendante não realize o adimplemento de sua obrigação, conforme dispõe o artigo 418 do Código Civil. Veja:

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; (…)

Nesse sentido, foi publicada no Diário Oficial da União, no dia 09.07.2012, a Solução de Consulta n° 124, de 20 de junho de 2012[2], dispondo sobre a impossibilidade de se considerar como importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante.

Em linhas gerais, a Consulta diz que no caso de as arras – espécie de sinal entregue por um dos contratantes para garantir a firmeza da obrigação contraída - serem de (i) restituição obrigatória,  (ii) execução do contrato e (iii) no caso de o recebedor, diga-se importador, não ter disponibilidade sobre elas antes do pagamento ao exportador estrangeiro, entende-se que a importação não foi realizada com recursos próprios do encomendante.

Logo, a comercial exportadora ou tranding company poderá acordar com o cliente, por meio de contrato, a entrega de um sinal (dinheiro ou outro bem móvel) como forma de garantir a obrigação pactuada. Contudo, vale ressaltar que o importador não poderá utilizar este sinal na operação de importação, que deverá ser custeada com recursos próprios.

Por fim, recomenda-se que este contrato destaque expressamente que esta garantia se dá a título de arras nos moldes estabelecidos pelo artigo 417 do Código Civil.