Com a conclusão do julgamento da “tese do século”, em março deste ano, os contribuintes ansiavam o momento em que o mesmo racional de que “tributo não é receita” fosse replicado à tese de exclusão do ISS das bases do PIS e da COFINS, no julgamento do Tema STF 118.

Nesse sentido, destaca-se que o próprio Relator do caso, o agora aposentado Ministro Celso de Mello, destacou em seu voto que o entendimento adotado para a exclusão do ICMS no Tema 69 (RE 574.706/PR) “revela-se inteiramente aplicável ao ISS, em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado”.

Apesar desse cenário, o voto-vista apresentado pelo Ministro Dias Toffoli acabou por surpreender a todos, ao divergir do entendimento do Relator. Porque, de acordo com a sua convicção, “a tese de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’ não nos conduz à tese de que o valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo dessas contribuições”.

Para o Ministro, o fato de no ICMS existir o confronto entre créditos e débitos – em razão da aplicação da não-cumulatividade – acaba criando “uma espécie de repercussão escritural do ICMS – a qual perpassa, necessariamente, pela receita ou pelo faturamento – para o próximo da cadeia econômica”, situação essa que, segundo ele, não ocorre com o ISS.

Em nada obstante, o Eminente Ministro defende que o contribuinte do ISS é o próprio prestador de serviço, de modo que é ele que, em nome próprio, deve pagar o tributo.

Com o devido respeito à óptica do Ministro, é importante frisar que tais aspectos não tem qualquer relevância para a análise do caso.

Pois veja-se que naquele julgamento, em que restou pacificada a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF fixou dois elementos essenciais para a configuração do conceito de receita, que é a riqueza tributável por essas contribuições. São eles:

• que a incorporação dos valores se faça positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e
• que essa incorporação se revista de caráter definitivo.

Ora. Ao examinarmos a Instrução Normativa SRF nº 51, de 03 de março de 1978, responsável por disciplinar procedimentos de apuração de receita de vendas e serviços, observamos no item 4.3 que “reputam-se incidentes sobre as vendas os impostos que guardam proporcionalidade com o preço da venda ou dos serviços, [...] tais como [...] o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza”.

Deste modo, cabe frisar que essa Instrução Normativa prescreve que “a receita líquida de vendas e serviços é a receita bruta de vendas e serviços, diminuída [...] dos impostos incidentes sobre as vendas”, o que torna inequívoca a conclusão de que o ISS compõe o preço dos serviços que são prestados.

Logo, não há dúvida de que, assim como o ICMS, o valor correspondente ao ISS é pago no preço dos serviços prestados, de modo que caberá ao contribuinte repassá-lo aos cofres do Erário Municipal.

Tem-se, com esse arrazoado, que para a corrente contrária à tese de exclusão do ISS das bases do PIS e da COFINS, houve a desvirtuação de conceitos relevantes para o deslinde da controvérsia.

Em nada obstante, quando o julgamento caminhava para o placar de 4x4, pediu destaque para reinício do julgamento em sessão telepresencial o Ministro Luiz Fux.

Desta forma, apesar de não existir data prevista para retomada do julgamento e do placar de 4x4, espera-se que, com a viabilização dos debates entre os ministros, o posicionamento a ser adotado seja o de manter o tratamento dado ao ICMS, pacificando-se a impossibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; garantindo, assim, a segurança jurídica aos contribuintes.

A LIRA Advogados acompanha a discussão e segue atenta aos seus possíveis desdobramentos.