O adicional de 1% à COFINS-Importação foi instituído com edição da MP 540/2011 (convertida na Lei 12.546/2011) no contexto do Plano Brasil Maior, sob a justificativa de que o regime da desoneração da folha de pagamento teria criado uma situação de desigualdade econômico-competitiva para os produtos nacionais, que precisaria ser corrigida com a criação de um tributo que onerasse os produtos importados equivalentes.

O mesmo raciocínio foi aplicado quando da edição da MP 668/2015 (convertida na Lei 13.137/2015), que adicionou o §1-A ao art. 15 da Lei 10.865/2004, determinando que “O valor da COFINS-Importação pago em decorrência do adicional de alíquota de que trata o § 21 do art. 8º não gera direito ao desconto do crédito de que trata o caput”.

Assim que instituído o adicional surgiram diversas demandas judiciais buscando o seu afastamento sob a alegação de que haveria violação ao princípio do tratamento nacional, instituído pelo GATT, porém os Tribunais se posicionaram pela legitimidade da cobrança, entendendo que o adicional buscava “(...) evitar que a entrada de produtos estrangeiros desonerados tenha efeitos predatórios sobre aqueles produzidos no país, razão pela qual possível a adoção de alíquotas diferenciadas para manter a igualdade de tratamento tributário entre os produtos importados e os nacionais sem que haja qualquer violação ao princípio constitucional da igualdade e aos tratados internacionais de comércio”.

Apesar de existirem argumentos relacionados à ilegalidade da manutenção da cobrança do adicional em âmbito infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça entende que a matéria é de cunho estritamente constitucional, não julgando o mérito da questão.

Desse modo, o julgamento do Tema 1047 pelo STF renova a oportunidade de discussão da instituição do adicional à COFINS-Importação sob outras perspectivas além da violação ao GATT, que, caso seja favorável aos contribuintes importadores, possibilitará a recuperação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

 O recurso extraordinário do contribuinte que foi afetado assevera, dentre outros aspectos, que:

• A majoração da alíquota consiste em realidade na criação de nova contribuição social, pelo que deveria ter sido instituída mediante Lei Complementar, configurando violação aos arts. 154, I e 195, §4º da CF/88;
• A diferenciação das alíquotas/bases de cálculo prevista no §9º do art. 195 da CF/88 é aplicável apenas às contribuições patronais previstas no inciso I do mesmo artigo, sendo inaplicável ao importador ou a figura a ele equiparado (inciso IV);
• O alcance do acréscimo a apenas parte dos importadores constitui clara violação aos princípios da igualdade (art. 5º, II, CF/88), isonomia (art. 150, II, CF/88) e equidade na participação do custeio (art. 194, V, CF/88);
•  A distinção entre os bens e serviços em razão da procedência ou destino viola o princípio da não discriminação (arts. 151 e 152 da CF/88), sendo que os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170, CF), da livre concorrência (art. 170, IV, CF), da liberdade de exercício de qualquer atividade econômica (art. 170, p.u., CF), do livre exercício do trabalho e da busca do pleno emprego (art. 5º, XIII e 170, VIII e p.u., todos da CF), da propriedade privada (art. 5º, XXII, CF), do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF) e da proporcionalidade, não autorizam essa discriminação;
• Por fim, alega desrespeito a não-cumulatividade prevista no §12 do art. 195 da CF/88 ante a impossibilidade de aproveitamento integral dos créditos da contribuição paga para abatimento do cálculo da exação.

A jurisprudência dos Tribunais Regionais reconhece a violação ao princípio da anterioridade nonagesimal na instituição do adicional da Cofins e algumas decisões esparsas reconhecem a própria inconstitucionalidade da exação.

A perspectiva de julgamento favorável do Supremo Tribunal Federal, bem como a modulação de efeitos em razão de julgamentos favoráveis aos Contribuintes, limitando o direito de restituição dos valores pagos a maior, impulsionam a necessidade de ajuizamento de ação para interrupção da prescrição e eventual modulação.

A LIRA Advogados acompanha a discussão de forma a orientar seus clientes, desde já se colocando à disposição para esclarecimentos sobre o assunto.