STF Encerra em 12/03/2021 Julgamento Sobre a Exclusão de Créditos Presumidos de ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS
O Plenário mais uma vez debate acerca da amplitude dos conceitos de faturamento e receita, definindo através do RE 835818, tema 843 de repercussão geral, se créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal se enquadram neste conceito.
A matéria controvertida não é nova no judiciário, tendo sido enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades, embora nunca sob a sistemática de precedente vinculante, como a presente repercussão geral.
No entanto, os ventos sopram favoravelmente ao contribuinte, especialmente considerando o entendimento consolidado em ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, de que os valores provenientes de crédito presumido de ICMS não constituem efetivo ingresso de receitas, de forma que não devem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS[1].
Ao próprio STF não é novidade a temática, eis que no julgamento de repercussão geral RE 574.706/PR, decidiu-se pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita da pessoa jurídica.
Efetivamente deve ser levada em consideração a natureza jurídica dos ingressos financeiros para determinar se podem ser enquadrados como receita. No presente caso, estamos diante de incentivo fiscal para redução do imposto devido (ICMS), de modo que não representa o ingresso de nova receita.
Assim, os créditos presumidos, que configuram renúncia fiscal, não se enquadram no art. 195, I, “b” da Constituição Federal, tornando a inconstitucional a inclusão dos créditos na base de cálculo do Pis e da Cofins.
Considerando a previsão dos artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil, a expectativa é de julgamento favorável pelo Supremo Tribunal Federal para o tema 843, que se encerra nesta sexta-feira, 12/03/2021, mantendo a coerência, integralidade e estabilidade da jurisprudência em favor dos contribuintes.
Até o momento foi disponibilizado o voto do Ministro Relator Marco Aurelio, propondo a tese de que “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS”, sendo acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes.
A LIRA Advogados acompanha o julgamento de forma a orientar seus clientes, desde já se colocando à disposição para esclarecimentos sobre o assunto.
[1] RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência consolidada em ambas as Turmas especializadas em direito público deste Tribunal é firme no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes: Ag 1.352.512, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/11/10; REsp 1.205.072/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/2/12; AgRg no REsp 1.318.196/RS, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24.8.2012; AgRg no REsp 1.214.684/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 1.8.2012; AgRg no REsp 1159562/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/03/2012; AgRg no REsp 1165316/SC, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/11/2011;
AgRg no REsp 1229134/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/05/2011; REsp 1025833/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp 1.282.211/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19.6.2012.
2. Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n.
4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art.
30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. Precedente: REsp. n. 1.605.245-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1825503/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/11/2020)