Carf fecha 2022 com reversão de teses a favor de empresas e incertezas para 2023
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) encerrou em 2022 um ano marcado por mudanças. Houve reversão de entendimento a favor do contribuinte na Câmara Superior em teses relevantes, como ágio interno, descontos e bonificações na aquisição de mercadorias, Participação nos Lucros e Resultados (PLR) para diretores, créditos de PIS/Cofins sobre frete de produtos monofásicos e stock options.
A instância máxima do Carf ainda formou maioria pela primeira vez para afastar a tributação sobre lucros no exterior e a trava de 30% para aproveitamento do prejuízo fiscal para empresa extinta por incorporação. Em 2021, julgamentos sobre esses temas haviam sido decididos com a aplicação do desempate pró-contribuinte.
Para 2023, as perspectivas são incertas. Com a mudança de governo, não se sabe se o atual presidente do Carf, Carlos Henrique de Oliveira, será mantido. Em maio, ele foi indicado para substituir Adriana Rêgo, que presidia o órgão desde 2018. Seu nome foi bem recebido entre advogados, conselheiros representantes do fisco e do contribuinte.
No entanto, o JOTA apurou que conselheiros consideram a permanência de Oliveira no cargo ameaçada. Os julgadores destacaram as nomeações recentes para a Secretaria da Receita Federal como indicativo de que a presidência do tribunal administrativo poderá ser trocada em breve.
O ex-procurador do município de São Paulo, Robinson Barreirinhas, foi nomeado secretário especial da Receita Federal, enquanto a ex-presidente do Carf, Adriana Rêgo, auditora fiscal de carreira, foi nomeada secretária especial adjunta da Receita. Para os conselheiros, as escolhas vão em direção a um perfil mais fiscalista, enquanto Carlos Henrique de Oliveira, embora também seja auditor fiscal, teria posicionamentos mais "imparciais” e maior interlocução com o setor privado.
No fim do ano passado, um conjunto de entidades empresariais com assento junto ao Carf chegou a enviar uma carta ao vice-presidente Geraldo Alckmin, então coordenador do governo de transição, pedindo a permanência de Oliveira.
Conselheiros destacaram ainda que Barreirinhas não tem experiência com a Receita Federal e com o Carf, enquanto Adriana Rêgo possui bastante experiência. Assim, seria de se esperar que a avaliação dela fosse prestigiada na definição de quem estará à frente do Carf. Observaram também que a ex-presidente mantém uma boa relação com a Associação Nacional dos Auditores Fiscais (Unafisco), que, por sua vez, não veria com simpatia a gestão de Oliveira, por considerar suas posições excessivamente pró-contribuinte.
Composição das Turmas
Se o atual presidente do Carf cair, as mudanças na jurisprudência verificadas em 2022 podem não ser permanentes. Oliveira promoveu diversas alterações no tribunal administrativo, entre elas a substituição de conselheiros da Câmara Superior. O atual presidente também passou a exercer a prerrogativa de participar das sessões das turmas da instância máxima do tribunal.
A outra razão para as alterações de jurisprudência foi a implementação da nova regra de desempate, cuja constitucionalidade foi questionada no Supremo Tribunal Federal (STF). A análise das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6403, 6399 e 6415, que questionam a resolução dos empates no Carf a favor do contribuinte, foi interrompida em março do ano passado por pedido de vista do ministro Nunes Marques. O placar estava em 5x1 para manter o critério.
O desempate pró-contribuinte foi introduzido pela Lei 13.988/2020. Antes, os empates nas turmas do Carf eram decididos por voto de qualidade, ou seja, o peso duplo do voto do presidente do colegiado, sempre um representante do fisco. Com a aprovação da lei e a posterior regulamentação pelo Ministério da Economia, por meio da Portaria 260, os dois métodos passaram a coexistir.
Entre as turmas do Carf cuja composição foi alterada em 2022, a 3ª Turma da Câmara Superior teve a maior quantidade de conselheiros substituídos. Saíram Rodrigo Mineiro, Rodrigo Pôssas e Luiz Eduardo de Oliveira Santos, e entraram Liziane Meira, Rosaldo Trevisan e Vinícius Guimarães.
Na 1ª Turma da Câmara Superior, o ex-conselheiro Caio Quintella já havia deixado o colegiado no primeiro semestre devido ao fim de seu mandato, sendo substituído pelo conselheiro Gustavo Fonseca. Após a nomeação de Carlos Henrique de Oliveira, também deixou a turma a ex-conselheira Andréa Duek Simantob, substituída em setembro pelo conselheiro Guilherme Mendes. Andréa saiu para assumir o cargo de Diretora de Programa da Receita Federal, antes ocupado pelo atual presidente do Carf.
Já na 2ª Turma da Câmara Superior, deixaram o colegiado Maria Helena Cotta Cardozo e Pedro Paulo Pereira Barbosa. Passaram a fazer parte da turma os conselheiros Eduardo Newman de Mattera Gomes, que substituiu Maria Helena como presidente da 2ª Seção, e Sheila Aires Cartaxo Gomes.
Além das trocas de conselheiros, a participação do presidente, representante do fisco, nos julgamentos, tornou obrigatória a participação da vice-presidente, representante dos contribuintes. Assim, além de Carlos Henrique Oliveira, passou a ser computado o voto da conselheira Ana Cecília Lustosa.
Cenário em 2023
Para 2023, conselheiros e advogados que atuam no Carf apontam que, caso o presidente seja substituído com a troca de governo, uma das possíveis consequências é a reversão dos entendimentos que passaram a ser favoráveis ao contribuinte com as mudanças efetuadas em sua gestão.
Ao JOTA, conselheiros afirmaram que um novo governo não significa, necessariamente, a substituição imediata do presidente do Carf. Eles observaram que sua antecessora, nomeada no governo Temer, ficou no cargo por quase toda a gestão Bolsonaro. No entanto, os julgadores veem as nomeações de Barreirinhas e Adriana Rêgo para a Receita Federal como um indicativo de que Oliveira poderá ser substituído em breve.
Outro ponto desfavorável a Carlos Henrique de Oliveira, para os conselheiros, é a proximidade com o ex-secretário da Receita Federal, Júlio César Vieira Gomes, nomeado no governo Bolsonaro.
Um conjunto de entidades empresariais com assento junto ao Carf chegou a encaminhar, no fim do ano passado, ao vice-presidente, Geraldo Alckmin, uma moção pela permanência do atual presidente no cargo. No texto, destacaram que Oliveira tem um perfil “técnico” e “imparcial” e implementou mudanças importantes, como as sessões híbridas, ou seja, presenciais e virtuais.
O documento foi assinado pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC); Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF); Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA); Confederação Nacional do Transporte (CNT); Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde) e Confederação Nacional das Cooperativas (CNCoop).
Cautela
Devido à incerteza com relação à permanência do atual presidente, o advogado Carlos Augusto Daniel Neto, sócio do Daniel & Diniz Advocacia Tributária, avalia que as alterações na jurisprudência do Carf em 2022 devem ser vistas com “cautela”. “Essas alterações de jurisprudência têm que ser vistas com cautela, pois podem ser contingentes. O próprio desempate pró-contribuinte, que impulsionou muitas dessas mudanças, não teve o julgamento concluído [no Supremo Tribunal Federal]”, afirma.
Embora o placar atual no STF seja favorável à constitucionalidade da nova regra, Carlos Daniel Neto considera sua manutenção longe de estar garantida. “Ainda pode mudar, ou, eventualmente, vir outra regra. O novo governo tem uma tendência mais fiscalista, em que a Receita vai ter bem mais força e prestígio do que teve nos últimos anos. Eu acho que é preciso observar [entre os temas que tiveram alteração de jurisprudência no Carf] os casos em que realmente houve formação de maioria”, diz.
Para o advogado, com o desempate pró-contribuinte e as mudanças recentes na composição das turmas, a ideia de uma jurisprudência consolidada no Carf tem se tornado “cada vez mais distante”. “Houve uma mudança tanto na composição das turmas quanto na regra [de desempate] e a gente ainda vai ter uma grande mudança de conselheiros no tribunal que estão encerrando o mandato [em 2023]”, afirma.
A advogada Maria Danielle Rezende de Toledo, sócia do Lira Advogados, observa que as mudanças de composição em turmas de julgamento, afetando a jurisprudência, também são frequentes no Judiciário. “A gente está acostumado [com alterações na composição de turmas de julgamento], inclusive no Judiciário. De fato, não é o que é mais adequado dentro de uma teoria clássica de precedentes, mas [a formação de jurisprudência] é um processo de amadurecimento, que tende a se aperfeiçoar”, comenta.
Sessões Híbridas
Outra alteração relevante no Carf em 2022 foi o fato de o tribunal realizar as primeiras sessões presenciais desde o início da pandemia da Covid-19. O retorno presencial ocorreu em julho, com sessão apenas da 1ª Turma da Câmara Superior. Só em agosto o tribunal retomou o funcionamento pleno, após mais de seis meses de paralisação quase total, em função da adesão de conselheiros fazendários ao movimento dos auditores fiscais pela regulamentação do bônus de eficiência.
O retorno de todas as turmas marcou também o início de um modelo híbrido no Carf, com parte dos colegiados realizando sessões virtuais e parte se reunindo presencialmente. Desde então, as sessões remotas e presenciais se alternam de acordo com as necessidades das turmas e a disponibilidade orçamentária, já que o orçamento do Carf encolheu 50% em 2022 na comparação com o ano anterior.
Em setembro, o tribunal realizou, ainda, sua primeira sessão em São Paulo. A 1ª Turma da Câmara Superior se reuniu no prédio do Ministério da Economia na capital paulista. Em dezembro, foi a vez da 2ª Turma da Câmara Superior se reunir na cidade.
Em fevereiro, está programada uma sessão da 3ª Turma da Câmara Superior em São Paulo. Não se sabe, no entanto, se as sessões na capital paulista serão mantidas caso Carlos Henrique de Oliveira deixe o cargo de presidente.
A justificativa para os julgamentos em São Paulo é a economia nos gastos com passagens e hospedagens, uma vez que muitos conselheiros e advogados residem na capital paulista. No entanto, a alteração divide as opiniões de advogados.
Para Anete Mair Maciel Medeiros, do Gaia Silva Gaede Advogados, os julgamentos na capital paulista representam uma quebra de isonomia. “Quando você realiza em Brasília, não está quebrando a isonomia, pois a cidade sempre foi o centro do governo. Mas, se você realiza sessões em São Paulo, como você prestigia os advogados do Rio de Janeiro? Temos grandes escritórios e grandes empresas em todo lugar”.
A advogada Maria Danielle Rezende de Toledo tem uma visão diferente. Para ela, as sessões em São Paulo tornaram o Carf mais acessível. “Quando você pensa em pessoas no país inteiro, há uma malha aérea muito mais extensa vindo para São Paulo. A localização do tribunal na capital paulista, na Luz, está rodeada de metrô. Brasília é uma cidade mais cara, com uma dificuldade maior de deslocamento”, avalia.
Devido ao baixo número de sessões em 2022, o Carf não realizou o Pleno, encontro dos presidentes de turmas da Câmara Superior para analisar propostas de enunciados de súmulas. A avaliação, no tribunal, é que para submeter as súmulas à aprovação é necessário que os temas estejam amadurecidos, o que não foi possível, já que o Carf só funcionou normalmente no segundo semestre.
Confira os temas que tiveram reversão de entendimento em 2022:
Ágio interno:
Pelo desempate pró-contribuinte, a 1ª Turma da Câmara Superior permitiu pela primeira vez em setembro a amortização do ágio em um caso em que a acusação fiscal apontou a prática de ágio interno, ou seja, gerado entre empresas do mesmo grupo. O processo foi o de número 11516.721632/2012-69, envolvendo a Angeloni & Cia Ltda.
Em novembro, já com uma composição diferente, o colegiado manteve o precedente. No processo 16561.720001/2017-13, da Ri Happy Brinquedos S.A, a questão voltou a ser decidida por desempate pró-contribuinte, dessa vez com os votos dos conselheiros Guilherme Mendes e Ana Cecília Lustosa da Cruz, que passaram a integrar a turma.
O entendimento de que o ágio intragrupo é aceitável tem uma limitação temporal. Nos dois casos, a turma entendeu que, antes da Lei 12.973, de 2014, não havia impeditivos legais para a amortização do ágio interno da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Lucros no exterior:
Em agosto, pela primeira vez, a 1ª Turma da Câmara Superior formou maioria para afastar a tributação, no Brasil, sobre o lucro de controladas ou coligadas situadas em países com os quais o governo brasileiro firmou tratados para evitar a bitributação. O placar ficou em 5x3 pela não incidência do IRPJ e CSLL. A decisão se deu no julgamento dos processos 16643.720059/2013-15, da Ambev, e 16643.720045/2013-00, da Pallas Marsh Serviços Ltda.
Mais tarde, em dezembro, o colegiado voltou a formar maioria favorável ao contribuinte, desta vez de 6x4, com a presença dos conselheiros Guilherme Mendes e Ana Cecília Lustosa da Cruz na turma. O resultado se deu no julgamento do processo 10600.720035/2013-86, da ArcelorMittal.
A maioria dos conselheiros entendeu que a tributação dos valores, prevista no artigo 74 da Medida Provisória (MP) 2158-35/2001, é incompatível com o artigo 7º da convenção-modelo dos tratados internacionais para evitar a bitributação, que prevê a tributação somente no país em que a controlada ou coligada está sediada.
No entanto, o desempate pró-contribuinte prevaleceu em situações com uma característica específica: quando, por algum motivo, a tributação no exterior não aconteceu, caracterizando uma situação de dupla não-tributação.
Nessas circunstâncias, o presidente do colegiado, Carlos Henrique de Oliveira, alterou seu voto para manter a tributação sobre os lucros no Brasil, levando a um placar de 5x5 e à aplicação da regra do desempate pró-contribuinte.
Isso aconteceu no julgamento do processo 16561.720090/2014-47, da Mosaic Fertilizantes P&K Ltda.; e do processo 16539.720011/2014-85, da Belgravia Serviços e Participações, em que a decisão sobre os lucros da empresa ligada em Portugal se deu por maioria, mas o entendimento sobre os lucros da empresa no Equador foi pelo desempate pró-contribuinte, pois não houve tributação no país da América Latina.
Trava de 30%
Em julho, por 5x3, a 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastou a trava de 30% para aproveitamento de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL no momento da extinção da empresa.
Foi a primeira vez que houve maioria a favor do contribuinte neste tema. Antes, a questão era decidida pelo desempate pró-contribuinte. O processo foi o 19515.005446/2009-03, relatado pelo conselheiro Alexandre Evaristo Pinto. A trava de 30% é uma limitação para a compensação do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL, evitando que o contribuinte deduza os valores na integralidade na apuração do Lucro Real.
Descontos e bonificações na aquisição de mercadorias:
A 3ª Turma da Câmara Superior afastou, em setembro, a incidência de PIS/Cofins sobre descontos e bonificações obtidos por um supermercado na aquisição de mercadorias. A decisão, pelo desempate pró-contribuinte, representou uma reversão do entendimento do colegiado sobre o tema. O processo foi o de número 10480.722794/2015-59, envolvendo o Bompreço Supermercados do Nordeste Ltda.
Prevaleceu o entendimento divergente apresentado pela conselheira Tatiana Midori Migiyama, de que os descontos e bonificações não têm natureza de receita, mas sim de recuperação de custos, não cabendo, portanto, a incidência das contribuições.
Crédito de PIS/Cofins sobre frete de produtos monofásicos:
Em novembro, a 3ª Turma da Câmara Superior, permitiu, pelo desempate pró-contribuinte, o aproveitamento de créditos de PIS/Cofins sobre as despesas com frete nas operações de venda de produtos farmacêuticos sujeitos ao regime monofásico. Foi a primeira vez que a turma decidiu a favor do contribuinte no tema. O processo é o 15956.720244/2013-13, de relatoria do conselheiro Rosaldo Trevisan.
Prevaleceu o entendimento de que, embora haja vedação legal expressa ao aproveitamento de créditos das contribuições sobre os produtos farmacêuticos, de perfumaria e higiene pessoal sujeitos a o regime monofásico de tributação, a proibição não se estende às despesas com o frete de tais produtos.
Em dezembro, o colegiado voltou a discutir o assunto e dessa vez formou maioria a favor do contribuinte, com seis votos a quatro para permitir o creditamento. A decisão foi no processo 16682.721329/2013-49, da Profarma Distribuidora de Produtos Farmacêuticos. A maioria dos conselheiros entendeu que, à época da autuação, a posição da Receita Federal era favorável ao aproveitamento dos créditos, se modificando depois, com a Solução de Consulta (SC) Cosit 66/2021 e a Solução de Divergência (SD) Cosit 2/2017.
Stock options:
Em novembro, por seis votos a quatro, a 2ª Turma da Câmara Superior afastou a contribuição previdenciária sobre stock options, ou seja, a opção de compra de ações ofertada pela empresa a seus administradores e funcionários. Foi a primeira vez que a Câmara Superior decidiu a favor do contribuinte em um caso do tipo. Prevaleceu o entendimento de que o plano de stock options tem natureza mercantil, e não remuneratória, como defendia o fisco, não incidindo, portanto, a contribuição.
O Carf já havia decidido a favor do contribuinte, mas em turma ordinária, com a aplicação do desempate pró-contribuinte. Em 2021, houve decisão pelo afastamento da tributação no julgamento do processo 10880.734908/2018-43, pela 2ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção. O caso tratava do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), mas a discussão também era sobre a natureza remuneratória ou não do benefício.
Bolsas de estudo para dependentes:
Em julgamento em novembro, a 2ª Turma da Câmara Superior afastou a contribuição previdenciária sobre bolsas educacionais pagas a dependentes de empregados. Prevaleceu o entendimento de que as bolsas não têm caráter salarial. A decisão, por 6x4, representou uma mudança de entendimento sobre o tema no colegiado. O processo é o 18108.002455/2007-10, de relatoria do conselheiro Maurício Righetti.
Ficou vencido o entendimento de Righetti, que defendeu que as bolsas se encaixam no conceito de salário de contribuição previsto no inciso I do artigo 28 da Lei 8.212/1991.
No mesmo dia, o julgamento do processo 13654.001063/2008-04, do Instituto Presbiteriano Gammon, também sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre bolsas para dependentes de funcionários, teve igualmente placar de 6x4 a favor do contribuinte.
PLR para diretores não-empregados:
Em agosto, pelo desempate pró-contribuinte, a 2ª Turma da Câmara Superior afastou a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a diretores não-empregados a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR). A decisão representou uma mudança na jurisprudência do colegiado.
O processo foi o 16682.720290/2014-23, do IRB - Brasil Resseguros S/A. Prevaleceu o entendimento de que o artigo 2º da Lei 10.101/2000 abrange também trabalhadores não empregados. Em novembro, a turma repetiu o placar ao julgar o processo 16327.720298/2012-77, do Banco Voiter S/A.