Visão geral da Convenção da OCDE e a Lei 12.846/2013

Gustavo de Oliveira Nogueira

“...É MELHOR prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem-estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males desta vida”.

(Cesare Beccaria, 1764)

A Convenção de Combate a Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais – OCDE, editada pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (Organisation for Economic Co-operation and Development - OECD)foi promulgada no Brasil em 15 de junho de 2000, por intermédio do Decreto Presidencial nº. 3.678/2000, sendo incorporado ao nosso ordenamento jurídico como uma lei ordinária, e, portanto, apta a produzir todos os seus efeitos legais.

O que se percebe na verdade ao conduzir uma visão global é um esforço entre as nações membro da OECD, e outros Países não membros, mas signatários, como o Brasil, de elaborar diretrizes, guias e orientações com vistas entre outros temas de premente importância, combater a corrupção em todas as suas instâncias, destinando suas práticas não apenas aos Estados como também as empresas multinacionais, na compreensão de que o problema da corrupção é algo sistêmico e por isso deve ser abordado em todos os seus fronts.

Os objetivos precípuos da Convenção da OCED são adotar mecanismos para prevenir e reprimir a corrupção de funcionários públicos estrangeiros nas esferas das transações comerciais internacionais, responsabilizar às pessoas jurídicas que corrompam funcionários públicos estrangeiros, impor sanções cíveis ou administrativas a pessoas sobre as quais recaiam condenações por corrupção, prestar assistência jurídica recíproca entre Estados signatários e combater a concorrência desleal gerada pela corrupção.

Mas, não é só isso, o guideline para as Multinacionais, inserido no conjunto normativo produzido pela OECD, prescreve legítimo guia de prática da boa governança corporativa, a fim de incutir às empresas de abster-se de procurar meios e exceções não previstas no quadro legal ou regulamentar para subsidiar suas condutas, desenvolver e aplicar práticas de auto-regulação corporativa, promover o conhecimento dessas normas aos empregados da empresa, por meio adequado de divulgação e evitar procedimentos discriminatórios daqueles empregados que imbuídos desse dever-poder, reportarem condutas que contrariem as leis ou as diretrizes positivadas.

Nesse contexto, é inegável o robustecimento normativo do Estado quanto à fiscalização e consequente autuação por práticas ilegais. O Brasil aparentemente não é apenas formalmente aderente a Convenção da OECD, ele pratica efetivas medidas fomentadoras à contemplação das políticas e diretrizes inseridas naquela Convenção, um bom exemplo é a criação desde 2003 do Ponto de Contato Nacional para as Diretrizes do OCDE – PCNt, coordenado pela Secretaria de Assuntos Internacionais do Ministério da Fazenda, e, composto com a participação do Ministério da Fazenda; Ministério das Relações Exteriores; Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; Ministério Trabalho e Emprego; Ministério da Justiça; Ministério do Meio Ambiente; Ministério de Ciência e Tecnologia; Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; e Banco Central. O PCNt tem como principal objetivo levar a efeito atividades de promoção, responder a pedidos de informações e participar de conversações com as partes envolvidas sobre todas as matérias abrangidas pelas diretrizes da convenção, além de ser o responsável por encorajar a observância das práticas de governança anticorrupção, no contexto nacional e garantir que elas sejam bem conhecidas e entendidas pela comunidade empresarial, pelas organizações sindicais, por outras organizações não governamentais e pelo público interessado.[i]

A análise dessa percepção do aumento do arcabouço normativo ao dispor do Estado se evidencia também na edição de novas leis ou suas respectivas alterações, consideradas como de cooperação, como é o caso da Lei de Lavagem de Dinheiro, nesse dispositivo legal é endereçado às empresas que atuem em determinados mercados a obrigação de prestarem informações ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF das transações por elas realizadas, tudo com vistas a se apurar potenciais irregularidades. Esse mesmo desejo, de uma abordagem sistêmica, ainda ensejou a criação das políticas da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro – ENCCLA, com consistentes metas e diretrizes para o combate a esses dois males sociais.

Contudo, a mais alinhada legislação produzida pelo Brasil, com os regramentos e diretrizes previstas na Convenção da OCDE foi, sem dúvida, a lei 12.846/2013, conhecida como a Lei Anticorrupção, muito embora tenha sido considerada tardia sua edição, quando comparada ao direito estrangeiro, como o caso da Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, existente nos Estados Unidos desde 1977, a novel lei trouxe responsabilizações que até então estavam ausentes no nosso ordenamento jurídico.

Nessa senda, as suas principais inovações foram à responsabilização objetiva das pessoas jurídicas que lesionem a Administração Pública e a vedação de medidas tendentes a influir na competitividade das licitações ou no equilíbrio dos contratos administrativos[ii]. Além, da não nova[iii], mas, em consonância com a legislação estrangeira, possibilidade de firmar acordos de leniência, nos quais as empresas condenadas podem ter suas penas reduzidas em até 2/3, caso colaborem com as investigações.

Porém, há de reconhecer que a legislação festejada deixa muitos hiatos a serem preenchidos a começar pela esperada regulamentação dos programas de compliance, há incertezas quanto aos elementos essências para sua validação, sem cogitar na implicação que uma fórmula específica de programa, irá repercutir nos diversos segmentos de empresas com suas complexidades e particularidades. O caminho que tem se apresentando mais seguro é utilizar US Sentencing Guidelines como um bom paradigma.

Mas, não para por aí, a lista de incertezas continua a crescer, a ausência de uma definição clara, como a prevista no art. 327 do CP para definir o que viria a ser uma autoridade nacional já que autoridade estrangeira está bem definida nos §§§ 1º, 2º e 3º do Art. 5º da Lei 12.846/2013, poderá, portanto, causar dúvida e provavelmente irá suscitar debates judiciais, já que o mencionado artigo penal dá amplíssima abrangência ao que poderia ser considerado como autoridade pública. Ainda no tocante as autoridades públicas, surge outra questão de relevante importância, que se cinge na eficácia da apuração e conseqüente sanção promovida pelas autoridades máximas da entendida ou órgãos prejudicados, a questão vai além das decisões desuniformes e recaí na qualidade técnica dos envolvidos, pairando ainda na possibilidade evidente de conflito de interesses. Reflitamos que não haverá um foro comum para todas as questões, cada prefeitura do país, por exemplo, poderá instruir seu procedimento.

Desse temor da ausência de um referencial seguro e adequado para a apuração dos casos identificados ou denunciados, decorre uma conseqüência lógica, que está localizada nas multas aplicadas como sanções, pois o intervalo dessas de 0,1% a 20% da receita bruta do exercício do último ano, retirado os impostos ou de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), no caso da impossibilidade de precisar o valor da receita bruta, demonstra temerária a sua aplicação sem um critério claro e objetivo que defina qual será a multa razoável dentro desse dilatado intervalo.

Contudo muito embora, a legislação demonstre essas deficiências e a urgência de norma regulamentadora, não há dúvida na comunidade jurídica, que ela veio efetivamente para ser aplicada, a movimentação dos órgãos de fiscalização deixa isso ainda mais evidente. A Controladoria Geral da União – CGU, uma das protagonistas da elaboração da aludida lei, e com papel destacado dentro dela, vem se preparando para suprimir as inconsistências apontadas na norma e por outro lado engendrando políticas afirmativas de combate a corrupção.

Nesse sentindo, é crescente o abandono, por parte das empresas, de medidas meramente retóricas no tocante a integridade de sua conduta perante a sociedade, Estado e mercado, transmudando a sua conduta para a adoção de medidas efetivas e integrativas, de maneira a agir em conformidade em todas as suas operações.

De certo que a compreensão de que agir em conformidade não é mais uma opção, mas, uma necessidade preventiva e de manutenção da reputabilidade das empresas perante o mercado e a sociedade, daí a importância singular que a adoção de programas de compliance tem ganho no âmbito jurídico nacional. Pois os esforços envidados, nessa matéria, no cenário global e local demonstram de forma inconteste que novos tempos se avizinham.