PGFN nega aval à Receita e põe fim a novos desdobramentos sobre a tese do século

Apesar de o tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ter sido incluído pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em sua lista de dispensa de contestar e recorrer desde 24/05/2021 (através do Parecer SEI nº 7698/2021/ME), o entendimento foi recentemente complementado, através do Parecer SEI nº 14483/2021/ME, de 29/09/2021, garantindo mais segurança aos contribuintes.

Em síntese, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no Tema n.º 69 de Repercussão Geral, finalizado em 13/05/2021[1], prevaleceu a posição de que (i) o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo é aquele destacado nas notas fiscais, e que (ii) a decisão somente produziria efeitos a partir de 15/03/2017, data do julgamento do mérito do recurso extraordinário, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data fixada.

O Parecer SEI nº 14483/2021/ME veio em complemento ao Parecer SEI nº 7698/2021/ME, que formulava orientações preliminares à Secretaria Especial da RFB com o intuito de iniciar a adequação normativa e procedimental para cumprimento da tese fixada e, em decorrência da publicação do citado acórdão, trouxe algumas definições que, até então, não estavam abrangidas pelo conteúdo do Parecer SEI anterior.

A definição mais importante para os contribuintes é a de que não é possível ao Fisco exigir o recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada apenas com fundamento no decidido no Tema STF 69.

Segundo o Parecer, a exclusão do ICMS tal como definida pelo STF não autoriza a extensão à apuração dos créditos de PIS e COFINS, vez que não foi abordada a sistemática de creditamento dessas contribuições cobradas no regime não cumulativo – e nem poderia ter sido feito, por não constar a matéria no feito de origem.

Considerando que a Receita Federal e a própria PGFN já tinham manifestado alguns entendimentos isolados pela exclusão do ICMS da base de cálculo na apuração da contribuição e nos cálculos de créditos de PIS e COFINS, o Parecer SEI nº 14483/2021/ME veio a garantir segurança jurídica, já que vincula a administração tributária, de modo que eventual exigência nesse sentido só poderá ocorrer caso venha a ser editada legislação específica (o que também poderá a vir a ser objeto de futuras discussões, uma vez que, com base no citado julgamento, restou evidente que o conceito de receita é constitucional e não legal).

Além da impossibilidade de exclusão do ICMS do creditamento do PIS e da COFINS, destaca-se um breve resumo das demais atualizações trazidas:

• Os efeitos da exclusão do ICMS das bases do PIS e da COFINS se dão (i) após 15/03/2017, (ii) ressalvadas as ações judiciais ou procedimentos administrativos protocolados pelo contribuinte até, e inclusive, a data estipulada, (iii) ou anteriormente, mas não preclusas, (iv) desde que discutissem precisamente a inclusão do ICMS destacado nas bases de cálculo das contribuições;
• Quanto aos valores inscritos em dívida ativa, desde que não exista discussão administrativa ou judicial: (i) aqueles inscritos com fatos geradores ocorridos até 15/03/2017 permanecem intactos; (ii) dos posteriores, deverá ser excluído o ICMS destacado das bases de cálculo das contribuições mediante mero cálculo aritmético.

Especialmente quanto a esta última disposição, importante que o contribuinte fique atento ao recálculo da dívida ativa, a fim de evitar pagamentos maiores que o efetivamente devido em razão da inconstitucionalidade da exigência.

A publicação do Parecer SEI nº 14483/2021/ME tranquiliza os contribuintes por esclarecer dúvidas e posicionamentos divergentes da administração após o julgamento dos embargos de declaração fazendários no Tema nº 69, delimitando o alcance do decisório e suas implicações práticas que devem ser observadas caso a caso.