O uso do celular e o Sobreaviso na nova redação da Súmula 428 do TST

Verônica Castro Uemura

O direito do trabalho foi concebido para regular uma modalidade de relação jurídica - o emprego – e este vem passando por um processo de redefinição em virtude da globalização econômica e do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas do século XX.  Além de trazer uma espetacular evolução para a atividade econômica, o desenvolvimento tecnológico proporciona imensas facilidades no campo das comunicações.

Procurando acompanhar esse processo de evolução, uma das recentes adequações promovidas pelo instituto do direito do trabalho foi a  aprovação em setembro desse ano; a nova redação da Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho quetrata da caracterização do regime de sobreaviso. Importante temática no Direito do Trabalho, o instituto do sobreaviso, previsto no art. 244 da CLT, foi inicialmente criado para a categoria dos trabalhadores ferroviários e posteriormente passou a ser aplicado ao demais trabalhadores de outras categorias profissionais em legislação específica ou analogicamente pelos nossos tribunais.

Considera-se em regime de sobreaviso o trabalhador que permanece à disposição do empregador, em determinado local, aguardando eventual chamado. Importante informar, também, que, o tempo do sobreaviso é remunerado à base de 1/3 do salário normal.

E, desde o advento da Lei nº 12.551/2011, nasceu a necessidade da revisão da Súmula 428 do TST, uma vez que, referida legislação equiparou os efeitos jurídicos da subordinação por meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho, estabelecendo a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento patronal graça aos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados.

Ademais, a situação dos trabalhadores que atualmente fazem uso de modernos aparelhos de comunicação é bem distinta daquela que inspirou o regime de sobreaviso previsto na CLT.

A redação anterior da Súmula 428[1]estabelecia que o uso de aparelho de BIP, pager ou celular pelo empregado, por si só, não caracterizava o regime de sobreaviso, se o empregado não permanecesse em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

A nova redação incluiu mais um item na Súmula, justamente ampliando o conceito de estado de disponibilidade. Vejamos:

“SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

De acordo com essa nova redação, não é mais necessário que o trabalhador permaneça em casa para que seja caracterizado o estado de sobreaviso, e o uso dos meios de controle à distância não precisa resultar em limitação da liberdade de locomoção do empregado. Basta que o mesmo tenha sido escalado para aguardar ser chamado por qualquer instrumento tecnológico de comunicação, como por exemplo o aparelho celular ou mesmo o pager, para que esteja em regime de sobreaviso, fazendo jus ao benefício.

Notem que, não basta o uso de celulares, pager ou qualquer outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pelo empregador para que seja caracterizado o regime de sobreaviso e o obreiro tenha o direito de receber a remuneração correspondente. Na verdade o que caracterizará o regime de sobreaviso atrelado ao uso desses instrumentos tecnológicos de comunicação será o estado de disponibilidade, em regime de plantão e não somente o uso dos mesmos pelo trabalhador em seu horário de descanso.

É sabido que desde o surgimento do direito do trabalho, notoriamente em nosso país, sempre permeou, de um modo geral, uma visão protecionista do empregado. O Estado a pretexto de proporcionar ou mesmo garantir um certo equilíbrio nas relações trabalhistas vem intervindo de forma ampla e bastante intensa. O que não foi diferente dessa vez!

E, uma das medidas preventivas que devem ser implantadas pelos empregadores é o estabelecimento de uma política interna para o uso de equipamentos eletrônicos corporativos à distância, de forma a evitar o pagamento excessivo de horas de sobreaviso e de horas extras.