Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS novamente no radar do STF

Pauta de Julgamento em que consta o RE 574.706/PR foi publicada no começo de agosto. A expectativa é que em breve seja fixada data para conclusão do tema.

No início do mês de agosto, o Supremo Tribunal Federal publicou a Pauta de Julgamento 70/2019, em que constam os embargos de declaração da Fazenda Nacional no RE 574.706/PR – trata-se do julgamento em que a Corte decidiu pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, apontado supostas irregularidades no acórdão, bem como questionando a Corte sobre qual deverá o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS (o ICMS destacado nas notas fiscais, ou o ICMS efetivamente pago). O recurso fazendário também pede a modulação dos efeitos dessa decisão.

Apesar de a PGFN já ter incluído o tema na sua lista de dispensa de contestar e recorrer (item 1.31, Nota PGFV/CRJ/nº 480/2017), em razão da demora no julgamento do recurso fazendário, a RFB aproveitou a brecha e editou a Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, pela qual determina que o ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS é o valor mensal do ICMS a recolher.

Essa exigência têm sido bastante questionada pelos contribuintes, que alegam que o posicionamento adotado pela Receita restringe o real alcance da decisão do STF – inclusive, existem decisões do próprio Supremo e posteriores ao julgamento do RE 574.706/PR em sentido contrário ao raciocínio fazendário, como a decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes, proferida no RE 954.262, julgado em 20/08/2018.

Também em razão da inércia da Suprema Corte, e em razão dos inúmeros recursos sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também decidiu no Agravo em Recurso Especial 1.513.406/PR destacar recursos para discutir o tema em âmbito infraconstitucional.

Embora o presidente do STF (o Ministro Dias Toffoli) ainda não tenha definido a data de julgamento do caso, diante da sua grande magnitude e da insegurança jurídica gerada, a expectativa é que em breve o Plenário do Supremo encerre a análise do tema. Nesse contexto, recomendamos que os contribuintes que ainda não ingressaram com ação judicial visando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS o façam, diminuindo os riscos de eventual modulação afastar a possibilidade de reaver os valores indevidamente recolhidos nos 5 anos contados do protocolo da demanda.