Contencioso aduaneiro: a Portaria MF 389/76 é obviamente inconstitucional, mas continua sendo aplicada

Juliana Fabbro

Alan Murça

É muito provável que as empresas que constantemente atuam com o comércio exterior já se viram obrigadas a oferecer depósito em dinheiro, caução de títulos da dívida pública federal ou fiança bancária, no valor de montante exigido em litígio administrativo, com o intuito de desembaraçarem as suas mercadorias.

Isso ocorre porque existe uma Portaria do Ministério da Fazenda que, embora não esteja mais disponível na parte de legislação do sítio da Receita Federal do Brasil, não foi revogada. Esta Portaria MF 389/76 dispõe em seus artigos 1º e 2º[1] que é possível desembaraçar as mercadorias importadas, retidas pela autoridade fiscal da repartição de despacho, exclusivamente em virtude de litígio, a partir do início da fase litigiosa do processo, mediante depósito em dinheiro, caução de títulos da dívida pública federal ou fiança bancária, no valor do montante exigido.

A referida exigência viola a Constituição Federal, que determina que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal[2].

A previsão acima é clara ao salientar que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. O ato administrativo de apreensão de bens e valores, com a consequente exigência de garantias, deve ser adotado em situações excepcionais, a uma, porque interfere na órbita particular do contribuinte, inviabilizando, em certos casos, o exercício de suas atividades empresariais; a duas, pois não restou comprovando, pelo devido processo administrativo, irregularidades em face da importação autorizada, privando o contribuinte de seus bens sem o devido processo legal.

Caso semelhante a esse, em que se discutia sobre a exigência de depósito prévio ou arrolamento de bens para interpor recurso administrativo,já foi objeto de discussão pelo Supremo Tribunal Federal. Esse Tribunal, por óbvio, reconheceu a inconstitucionalidade da previsão nos seguintes termos:

(...) Assim, não subsistem razões, a meu sentir, para se manter a posição que considera constitucional a exigência do depósito prévio ou o arrolamento de bens e direitos para a interposição de recurso administrativo. Tal exigência esvazia o direito fundamental dos administrados a verem decisões revistas por parte da Administração. Mantê-la levaria à própria negação do direito ao recurso administrativo. Diante dessas considerações, considero inconstitucional o art. 2 da MP impugnada, convertida na Lei 10.522/2002, que deu nova redação ao art. 33, §2º, do Decreto 70.235/72. (Supremo Tribunal Federal; Adi Nº 1.976 / DF)

Tamanha a inconstitucionalidade da exigência de depósito ou arrolamento de bens prévios para a interposição de recurso administrativo, que o Supremo editou a Súmula Vinculante 21:

Súmula vinculante nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Verifica-se que a questão acima encaixa-se como uma luva ao caso da Portaria MF 389/76,pois, assim como o depósito prévio para interposição de recurso administrativo é inconstitucional, a exigência de garantia para julgamento da impugnação administrativa também o é, afrontando inclusive o princípio do contraditório (art. 5º, LV, CF/88), o direito de petição independente do pagamento de taxas (art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88), o direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII) e o princípio que veda a instituição de tributo com efeito de confisco (artigo 150, inciso IV). Isso ocorre porque a Constituição Federal de 1988 não recepcionou a Portaria MF 389/76.

Assim, éverdadeiramente inconstitucional qualquer exigência para que mercadorias sejam desembaraçadas e liberadas. Nesse sentido é a Súmula 323, também do Supremo Tribunal Federal, que proíbe que a Administração Pública apreenda mercadorias como meio coercitivo para adimplemento de tributos, senão veja-se:

Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

As Turmas especializadas em Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, utilizando-se da referida Súmula 323, consideram ilegítima a retenção de mercadorias na hipótese em que o Fisco pretende a reclassificação tarifária dos produtos importados, a fim de extrair tributos sob alíquotas superiores às que seriam aplicadas a partir da declaração do importador (REsp nº 1.333.613/RS de relatoria da Ministra Eliana Calmon; AgRg no REsp nº 1227611/RS de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima; AgRg no REsp nº 1.176.255/RS de relatoria do  Ministro Humberto Martins).

Essa proibição da retenção das mercadorias condicionada à prestação de garantia está relacionada ao fato de que a Administração Pública possui diversos meios administrativos (lançamento e inscrição na Dívida Ativa) e judiciais (execução fiscal) para a exigência do crédito tributário relativo a mercadorias ou bens, não podendo valer-se da paralisação do desembaraço aduaneiro como meio indireto de coerção.

Não restam dúvidas, portanto, de que as empresas que atuam no ramo de comércio exterior não podem ficar de braços cruzados frente a inconstitucionalidade dos dispositivos da Portaria MF 389/76, que ferem diretamente a Constituição e a matéria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual esse tema será levado à Comissão da Ordem dos Advogado do Brasil, com o intuito de que essa exigência seja, de uma vez por todas, excluída do ordenamento jurídico pátrio.