Garantias Financeiras nas Relações Comerciais
Contratos são a forma mais segura de se garantir um negócio e a responsabilidade de cada parte para que a relação versada por este instrumento prospere. Além desses elementos, os contratos podem trazer garantias financeiras para assegurar o cumprimento de obrigação de parte que possa se tornar inadimplente, sendo a análise de algumas dessas garantias o objeto do presente artigo.
Considerando como ponto crucial em uma relação comercial a troca envolvida, na maioria das vezes de produto por dinheiro, passaremos agora a especificar as formas de contratação, expondo os tipos contratuais mais adequados a proteger e garantir o cumprimento do que foi negociado entre as partes. Mesmo as relações que não são regidas por um contrato formalizado, muitas vezes existentes nos negócios, podem ser protegidas e garantidas no que diz respeito à quitação financeira das obrigações.
A forma mais usual de se garantir o pagamento se dá através dos chamados Contratos de Garantia, que são contratos acessórios, portanto que não atingem diretamente a "troca" comercial, destinados a assegurar ao credor ou fornecedor a satisfação de seu crédito, na hipótese de inadimplência da outra parte. Neste mister, existem diversos tipos contratuais específicos para cada caso apresentado, contudo concentraremos nossos estudos nos contratos com maior abrangência e, portanto, mais aplicáveis ao mundo corporativo.
A garantia poderá ser ofertada de duas maneiras, pela (i) garantia pessoal (ou fidejussória em termos jurídicos) ou então por (ii) garantias reais. A primeira é uma garantia prestada por terceiros em favor de uma obrigação a ser cumprida e a segunda é a outorga de parte do patrimônio (um bem ou direito, por exemplo) a fim de assegurar o cumprimento da obrigação.
Entre os contratos de garantia pessoal apresentam-se como mais corriqueiros o contrato de fiança e o aval, os quais passamos a detalhar. O contrato de fiança é aquele pelo qual terceira pessoa se obriga a responder pela obrigação contratada por terceira pessoa caso o devedor principal deixe de cumpri-la perante o credor. O fiador (signatário do contrato de fiança) assume uma obrigação pessoal com o credor, lhe dando maiores garantias e possibilidades de receber a sua dívida, respondendo, caso não haja o resgate do débito, com seus bens patrimoniais pessoais. Todavia, isto ocorrerá somente se o devedor não pagar a dívida ou seus bens não forem suficientes para cumprir a obrigação firmada, sendo certo que a dívida deverá ser preferencialmente cobrada do pactuante original, ou seja, primeiro busca-se a cobrança em face do devedor e depois perante o fiador.
Já o aval, apesar de não ser um contrato propriamente dito, por não ser um instrumento jurídico formal mas sim uma prática de mercado, é aplicável somente a títulos de câmbio, que se aperfeiçoa com a simples aposição de assinatura no título, depois de criado, fazendo nascer para o avalista a obrigação de pagar, se o avalizado não o fizer. É interessante frisar que, no aval, o credor pode acionar diretamente o avalista não cabendo a este o direito de exigir que, em primeiro lugar, seja acionado o avalizado, já que a obrigação assumida é a autônoma e independente (diferentemente do visto no contrato de fiança).
No que se refere aos contratos com garantia real que, diga-se, são mais aplicáveis às relações entre empresas, estes podem ser entendidos como aqueles que apresentam um bem do devedor destinado, primordialmente, à segurança de uma obrigação assumida. Como principais espécies deste gênero existem os contratos de penhor e hipoteca.
O contrato de penhor se define como a garantia vinculada a um bem móvel (aqui abrigando-se uma grande gama de bens, desde produção rural até automóveis, passando por maquinários e estoques de industrias), que surge por um contrato formal entre devedor e credor, dependente da efetiva entrega ao credor do bem dado em penhora, nada obstando que seja entregue a um terceiro, que o represente como mandatário seu ou, até mesmo, que fique em posse do devedor com as devidas determinações contratuais para tanto. É importante frisar ainda que a lei permite, também, que o penhor seja feito por outra pessoa, em favor do devedor. Neste caso, o terceiro fica em situação análoga a do fiador, que se obriga a pagar a dívida, porém, com a limitação do valor da coisa empenhada.
Para efetivação do penhor é necessário instrumento escrito e seu registro no cartório de registro da circunscrição em que se achem situados os bens empenhados, para que possa valer o penhor e para que as coisas empenhadas permaneçam, até a liquidação do débito garantido, vinculadas ao penhor, tornando ilícito ao devedor, salvo com a anuência do credor, dispor delas, alterá-las ou mudar-lhes a situação. O penhor se extingue pelo pagamento da dívida, pelo perecimento do objeto, pela renúncia, pela confusão, pela adjudicação judicial, remissão ou venda amigável do penhor, pelo escoamento do prazo (se a garantia for dada a termo certo) e pela resolução do direito do empenhante, como no caso de revogação de doação, sendo impenhoráveis os bens descritos no artigo 649 do Código de Processo Civil (Lei 5869/73) [1].
Também dentro dos instrumentos garantidores de obrigações, apresenta-se como contrato com garantia real o contrato de hipoteca. Este tipo de contrato tem a mesma natureza jurídica do contrato de penhor antes debatido, porém aplicável somente a bens imóveis ou assemelhados a imóveis que são os navios e aviões, basicamente, devendo este contrato também ser formalizado e registrado em cartório específico, neste caso o cartório de imóveis da circunscrição do objeto hipotecado. A hipoteca guarda como grande diferencial do penhor (além de um tratar de bens móveis e o outro de bens imóveis) o fato de não haver a transmissão da propriedade do bem para o credor, sendo, porém, que o devedor só poderá dispor do bem com o seu consentimento.
Um determinado imóvel poderá ser fruto de mais de uma hipoteca, sendo certo que o que determinará esta possibilidade é o valor do imóvel e o valor das garantias a ele atribuídas, sendo que o segundo nunca poderá ser superior ao primeiro.
Pelo acima exposto, em breve linhas buscamos fazer uma apresentação dos modos mais eficazes de se garantir um negócio jurídico pelos contratos, sendo expostos os tipos mais comuns de contratos para este fim, quais sejam fiança e aval (garantias pessoais) e penhor e hipoteca (garantias reais).
Pela formalização de contratos comerciais é possível não somente cristalizar as obrigações entre as partes, como também garantir o cumprimento das obrigações ou, no caso do inadimplemento, da indenização da parte prejudicada.
[1] Código de Processo Civil (Lei 5869/73):
(...)
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VI - o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008).
§ 1o A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
(...)